由谁承担远程销售合同的运费

作者：丹尼尔•阿布尔莱斯特博士律师 郑家松
前言：

随着技术手段的不断革新，传统的商品交易行为突破时间和空间的局限，尤其是像Ebay、亚马逊、淘宝、阿里巴巴等知名网上交易平台的巨大成功和强势推动，网销网购成为当下的新时尚，几乎普及到了全民参与，无人不知的境地。
网络销售具有快捷、互动性强、无地域限制等特点。对企业而言，网络销售可以节省巨额的促销和流通费用，有效地减少交易环节，大幅度地降低交易成本，从而降低消费者所得到的商品最终价格。而消费者则可在全球范围内寻找最优惠的价格，甚至可绕过中间商直接向生产者订货，正在做到“足不出户，货从网来”。网络交易做为方兴未艾的新生事物，具有巨大的发展空间，但网络毕竟只是一种虚拟的数字化的交易手段，消费者只能从网络广告上判断商品的型号、性能、样式和质量，对实物没有直接的感知，加上某些厂家或商家可能利用网络广告对其商品进行不实的宣传，甚至可能大出虚假广告欺骗顾客，因此尤待立法者及时出台相关的法律法规对其进行有效规制。
网络做为远程销售的一种重要形式，其商品的流通或交付一般通过邮递或快运的方式实现。运费做为远程销售的一种附加成本，直接影响消费者的购买决定以及商家的销售业绩。今期笔者应读者的要求，对远程销售过程中所产生的各种运费到底由谁来承担稍做浅析，希望对广大读者有所裨益。

正文：
所谓远程销售合同（Fernabsatzvertrag）,指的是企业（Unternehmer）与消费者之间通过远程通讯设备(Fernkommunikationsmitteln) 所缔结的关于商品买卖(Lieferung von Waren)或提供服务(Erbringung von Dienstleistungen)的合同。其区别于其他销售合同的重要特征体现在：其一，合同主体限定为企业与个人之间，即私人交易行为不在此列；其二，体现在合同缔结的方式限定于通过诸如电话、电报、传真、信息（SMS）、邮件、网络等远程通讯手段，以区别于店铺买卖或当面交易形式。其三，也是一直存在争议的问题，即像Ebay这样的网上拍卖方式是否属于远程销售？根据德国民法典第156条的规定，通过网络进行的传统意义上的拍卖交易I（Online-Auktion）不属于远程交易。但ebay上“限期出价，价高者得”的方式实际上不属于真正意义的拍卖交易，根据德国最高法院2004年3月14日的一个判决，只要Ebay交易双方为企业和消费者，一般认定其受德国民法典中远程销售合同条款（§§ 312b ff. BGB.）的规制。
关于远程销售过程可能产生的运费无非两大类，即商品寄给消费者的运费（Hinsendekosten）和商品从消费者寄回企业的运费（Rücksendekosten）。根据德国民法典中对买卖双方权利义务关系的关系，可以分以下三种情况对运费的具体承担做出分析：
一、 远程买卖合同成立后，商品交付消费者所产生的运费（Hinsendekosten）；
对于这笔运费的承担问题，我想一般读者都没有异议。做为送货到门服务的一种对价，即便不是远程销售，比如消费者在Ikea购买了大件家具或是在Saturn购买大件家电，可以选择自行搬运或由商家送货上门。消费者享受了额外服务而被要求支付一定的运费我想是乐意接受的也是天经地义的。但不乏商家为了促进销售，刺激消费者的购买欲，在广告或要约中提出运费由卖方承担。但事实上“羊毛出在羊身上”，企业把这笔运费做为成本要素引入定价机制，商家始终“为利适图”，这笔费用最终还是转嫁到消者身上。 再者像比如OTTO这样大型的远程销售商，是快运物流行业争相拉拢的大客户，凭借长年大量的货运委托，其整体委托价格明显低于市场价，加入运费重新整合的价格具有更强的同比竞争力，一年积累下来的运费差价更是一笔可观的盈利。当然，这些更多是市场营销学的领域，而非法学角度讨论的范畴。
二、 消费者行使撤回权（Widerrufsrecht）或退还权（Rückgaberecht ）时，其支付的商品交付运费（Hinsendekosten）以及把商品寄回销售企业的运费（Rücksendekosten）；
撤回权（Widerrufsrecht），视为“合同一经成立对双方均有约束力”（ pacta sunt servanda）原则的一个例外，德国立法者基于消费者保护的目的在德国民法典第355条对此做出一般规定，适用于许多企业与私人消费者之间的合同形式（详见德国民法典第312、312b、312d、481、485、491、495、505诸条），但法律又鉴于某些合同自身的特性对此做出排他规定（详见民法典第312条第3款第1 至7项）。
在日常合同、AGB格式条款或购买凭证经常会见到以下这段字眼：“Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) oder durch Rücksendung der Sache widerrufen……”，即“您可以在两个星期之内无需说明理由，以信件、传真、邮件等书面形式或直接把货物寄回从合同撤回……”
1） 把商品寄回销售企业的运费（Rücksendekosten）（以下简称寄回运费）

关于寄回运费的承担问题，德国民法典第357条第2款（§ 357 Abs. 2）做出了明确的规定：消费者在行使合同撤回权时，如果商品适合以包裹方式邮寄的，有义务把商品寄回销售企业。邮寄的费用和风险由销售企业承担。消费者依据本法§ 312 b(远程销售合同)行使撤回权的，当所购买的商品的价值低于（包括）40欧元，或者超过40欧元但消费者在行使撤回权时未支付或完全支付价款的，销售企业有权主张寄回运费由消费者承担，但如果消费者收到的商品与其之前预定的不同的情况不受此限。前述规定的适用前提是销售企业在双方签订合同之前尽到了撤回权的告知义务，销售企业必须明确告知消费者其享有撤回权及消费者主张撤回权之后的法律后果，否则寄回运费无视上述的金额区分规定一律由销售方承担。关于销售企业是否事前尽到了告知义务，其举证责任必须自行承担。关于告知的方式法律没有明文规定，也可以在企业的AGB一般交易条件，即格式条款中列明，但在条款表述要求必须清晰易懂，一般消费者可以毫无费力的获知，其重要信息必须用黑体字或其他显著方式凸现。
同时，根据德国民法典第312条第一款第2句和第356条（§ 312d Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 356 BGB）的规定，销售企业可以选择性的以退还权（Rückgaberecht ）代替撤回权（Widerrufsrecht）。其优点在于销售方只有在确实收到退货后才把消费者作支付的价款退还，避免了退了钱收不回货的风险。同时销售企业在商品到手之后对其可能存在的破损情况主张损害赔偿的权利或部分退还价款。但其缺点是，如果销售企业选择以退还权代替撤回权，那么寄回运费一律由企业承担。
上述两种权利给予的选择孰优孰劣，难以定论，只能靠读者具体问题具体分析，根据实际情况自行决断。

2） 商品交付消费者的运费（Hinsendekosten）（以下简称寄来运费）

相较而言，销售企业更关心的是在消费者行使合同撤回权时，其此前支付的商品交付消费者时的运费是否也要连同价款一并退还？因为对销售企业而言，可能存在的合同撤回的风险以及随之产生的运费负担直接影响企业的定价策略。遗憾的是至今还没有相关的立法对此做出明确的答复。根据法兰克福州立高级法院（OLG Frankfurt）在2001年11月28日的一起案例中（案宗: 9 U 148/01）判决，销售企业在消费者行使合同撤回权时必须连同价款退还寄来运费，因退还寄来运费只是做为诉讼争议的一个附加权利而没有在判决中进行详细地说明。该判决是迄今为止为第一个也是为数不多的关于寄来运费承担问题的判决，因此在实践中不能认定关于此类诉讼，其他法院必定做出同样的判决。2008年10月1日，德国最高法院（BGH）在审理一起同类案件（案宗 VIII ZR 268/07）时将这个问题的最终裁定权提交欧盟法院。该案原告为一在德国联邦行政部门（Bundesverwaltungsamt）登记的消费者保护协会，被告为一个远程销售企业，要求消费者在购买其商品时承担统一的运费4欧元。原告向卡尔斯鲁厄初级法院提出诉讼，要求被告在消费者行使合同撤回权的退换寄来运费。一审法院判决原告胜诉，被告随即向卡尔斯鲁厄州立法院提出上诉被驳回，经二审法院同意，被告向德国联邦最高法院提出终审判决。
二审法院驳回被告上诉请求的理由如下：
销售企业在消费者行使合同撤回权后如不退换寄来运费，与相关的消费者保护法规相抵触。根据欧盟远程销售规则（die Fernabsatzrichtlinie， Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz)第6条第1款第2句和第2款规定，当消费者在远程销售合同行使合同撤回权时，销售企业必须无偿的退还消费者之前支付的一切费用，销售企业唯一可以要求消费者视情况承担的仅包括寄回运费。因为德国现行立法没有对这个问题做出明确规定，且德国法学学术界对此的争议很大，认为联邦最高法院没有足够的把握做出信服的判决，因此把最终的裁定权上交给欧盟法院。
三、 企业的瑕疵担保责任期间（Gewährleistungsfrist）或商品的保修期(Garantiefrist)之内, 因商品出现瑕疵或在正常使用过程中出现故障，而把商品寄回销售企业进行更换或维修所产生的运费以及销售企业把用以更换的商品或修复后的该商品重新寄给消费者所产生的运费；
在回答这个问题之前，首先必须区分两个概念，即权利瑕疵担保（Gewährleistung）或保修(Garantie)。
德国民法典第437条（§ 437 BGB）的瑕疵担保责任（Gewährleistung）指的是商品销售企业必须确保其所销售的商品没有物的瑕疵和权利瑕疵。即保证商品本身无灭失或者减少其价值的瑕疵，具备应有的使用价值，无灭失或减少效用的瑕疵，具有其所保证的品质（物的瑕疵担保）；同时还要保证所转移的物的所有权不受限制或不侵害第三人的知识产权（权利瑕疵担保）。德国民法典第437条规定，销售企业的瑕疵担保责任期限为24月。
保修（Garantie）仅仅是一种附加、自愿、非法律强制性的服务，一般指由商品的生产商提供的一种质量保障，即如果其产品在一定期间内，在正常使用的情况下，出现功能性的问题，则由产家提供免费维修或更换的一种承诺。
如果消费者主张的是销售企业的瑕疵担保责任，则商品的邮寄来回运费皆由销售企业承担。因为违反法律强制性规定，未能提供无瑕疵的商品。对瑕疵物进行回收修复或更换只是在履行法律规定的强制性义务，自然应该承担由此产生的一切费用。
但一商品出现质量问题，到底是否属于销售企业的“瑕疵担保责任”，2002年民法典变革之前，消费者负有举证义务，证明商品在购买之初或交付之前，其瑕疵已经存在。但在实践中成功举证的例子微乎其微，法律虽然做出了保护消费者权益的相关规定，但因缺乏可操作性形同虚设。2002年新法出台后，消费者的有利地位明显得到加强。根据新法，在商品交付之日起算的6个月内出现质量问题，则推定为商品在交付之前瑕疵已经存在，适用举证责任倒置。即只有在销售企业可以证明在此期间出现的质量问题非交付之前已经存在的瑕疵，才不成立“瑕疵担保责任”。而商品交付6个月后才出现质量问题，则必须由消费者承担举证责任，否则 “瑕疵担保责任”不成立。
而关于商品在保修内邮寄费用的承担，一般是实践是消费者承担寄回运费，而销售企业或生产企业承担重新寄回消费者的运费。保修做为一种附加、自愿、非法律强制性的服务，一般会在保修条款中对运费的具体承担做出明确约定。这个问题等同于商品交付消费者所产生的运费（Hinsendekosten）的性质，属于营销学的领域，具体由谁承担的出发点更多地落在了市场竞争、供求关系、商家信誉、商业惯例等等，在此不做详述。

总结：

最后有必要指明的一点，可能很多读者会问，买卖双方是否可以通过合同、一般交易条件（AGB）做出有别上述的规定。虽然法律给出了合同双方在签订合同过程一定的自主权（Vertragfreiheit），但如果一旦法律条文对某些内容做出明文的强制性规定，合同双方的约定必须在法定框架下进行，不得与法律规定的内容相抵触，否则其约定无效。所以，销售企业试图通过合同或AGB等形式排除德国民法典第355条撤回权（Widerrufsrecht）、约定德国民法典第357条第2款关于消费者行使撤回权后寄回运费皆由消费者承担、排除德国民法典第437条（§ 437 BGB）的瑕疵担保责任……即便明确写入合同或AGB,也是没有约束力，合同双方就此产生争议，一切以法律的相关规定为依据。